Tras la publicación del Real Decreto 463/2020, por el que se declaraba en Estado de Alarma a consecuencia de la pandemia provocada por el COVID-19, las medidas de confinamiento domiciliario aplicables  a la mayoría de la población  y el cierre de los centros a los que acuden de forma regular  las personas con discapacidad intelectual, obligo en muchos a casos a asumir por las familias situaciones en las que la vida cotidiana  de las personas con discapacidad intelectual hacia incompatible este confinamiento, total o parcialmente, con la dinámica habitual de vida, la implicación de la familia, sus conductas, etc ,…. y también con la asistencia de las personas con discapacidad intelectual.

En razón a ello, el Ministerio de Sanidad, ha establecido una instrucción en el BOE de 20 de marzo pasado, en virtud de la cual se FACILITA LA MOVILIDAD DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL, que podrán salir acompañadas a  la calle siempre cumpliendo los requisitos exigidos y para evitar que las propias conductas de esta personas les afecten a ellos y a sus familias.

En tal sentido se determina en la referida Instrucción del Ministerio de Sanidad que:

Las personas con discapacidad, que tengan alteraciones conductuales, cuando se vea agravado por la situación de confinamiento derivada de la declaración del estado de alarma, podrán realizar los desplazamientos que sean necesarios, siempre y cuando se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio, y se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio.

Queda permitido, por tanto, el libre derecho de circulación de las personas con discapacidad intelectual, que tengan alteraciones conductuales y conductas disruptivas, cuando esta situación se vea agravada por el  estado de confinamiento, que deberán ir junto a un acompañante, y podrán circular por las vías de uso público, siempre y cuando se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio.

Igualmente conforme a lo estableció en el Real Decreto 463/2020, y a la mencionada Instrucción del Ministerio de Sanidad, queda permitida la libre circulación por las vías de uso público para la realización de actividades de asistencia y cuidado a personas dependientes y personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/20/pdfs/BOE-A-2020-3898.pdf

En el ámbito del Derecho Matrimonial, es ya muy frecuente reconocer situaciones en las que la custodia de los hijos se realiza por ambos progenitores en situaciones de igualdad en el ámbito de procesos de Separación matrimonial
y Divorcio.

No es esto más que una consecuencia de, por una parte, el cambio generacional que nuestra sociedad ha experimentado en el que ambos progenitores asumen la custodia de sus hijos como algo natural, dejando atrás
aquellas posturas en las que se entendía que esto resultaba una obligación exclusiva de las madres.

Por otra parte, este movimiento socio-Jurídico nace de la implicación de los varones en el cuidado de los hijos, y la necesidad de mantener esta relación Paterno-Filial que poco a poco ha abocado a un cambio en la dirección que ha
experimentado nuestro derecho, la doctrina y la propia Jurisprudencia. A pesar de ello, tampoco podemos olvidar que hoy existe una realidad social que ha cambiado la perspectiva respecto a la labor femenina en este tema, y sobre todo a la que debe aplicarse a los varones como parte de su responsabilidad paterno filial.

Hoy la custodia compartida, no debe caber duda alguna, es algo normal, algo revindicado desde diferentes estamentos sociales como natural, y a la vez, reconocido como forma adecuada en muchos de los casos en los que se produce la quiebra matrimonial.

¿Pero y en las situaciones de Discapacidad?; ¿Se entiende igualmente este sentir social como adecuado?
Como interesante tema jurídico, traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, en la que se afronta este problema.

En esta ocasión la Custodia Compartida es resultado de UNA IMPOSICION JUDICIAL, ya que se acuerda la CUSTODIA COMPARTIDA que se impone al padre para la atención de su hijo con autismo y con un 33% de Discapacidad.

¿El planteamiento debe realizarse desde la perspectiva de la obligación y/o imposición? O, por el contrario desde la idea de la necesidad de apoyo y ayuda mutua entre los progenitores en el cuidado de los hijos.
Y, por otra parte, ¿debe de primar y de valorarse como premisa fundamental el interes y, sobre todo, la opinión y los deseos de la propia persona con discapacidad intelectual?

Hablamos, en definitiva, de la valoración que del caso, y de cada caso en concreto han de tener los interventores jurídicos, (Jueces, Fiscales, Abogados etc), con especial atención a las necesidades, opiniones, preferencias y deseos de las personas con discapacidad intelectual, que como personas, que los son, han de ser tenidos en consideración, dentro de un proceso que les afecta de forma directa y personal. Situaciones que han de ceñirse a cada caso concreto, como si de un traje personal fuere, apartándonos de estereotipos, que por desgracia, son aplicados con más frecuencia de la deseable en nuestro entorno jurídico y social.
Esto no impide que, de igual forma se hayan de tener igualmente en consideración, antes de adoptar cualquier solución, el resto de factores, deseos y opiniones que las partes implicadas puedan tener en cada caso en concreto,
pero sin olvidar que en muchos casos, son estos los únicos parámetros que se valoran al momento de adoptar una decisión; olvidándose de la PDI, o simplemente, tomando como personales deseos y necesidades de la Persona con
Discapacidad, aquellas opiniones y valoraciones emitidas por otros, por terceros, (Padres, Familiares, trabajadores sociales, u otros informantes/Peritos), sin intentar indagar o hacer por conocer, de forma directa, la que propia opinión de la Persona afectada directamente, (PDI), quien podría expresarla sin problemas
en la mayor parte de los casos, y sobremanera en aquellos casos en los que la discapacidad les permite expresar esta opinión de forma clara y directa.

Se trata en definitiva de dar la participación que le corresponde en todo procesos a la Persona con discapacidad Intelectual, alejándonos de antiguos planteamientos proteccionistas, y valorando en su justa medida sus derechos
como persona en nuestra sociedad y en los asuntos que de forma directa les afectan.

La sentencia, a la que ahora se hace referencia, parte de una necesidad de la Madre en relación a una mayor implicación del padre en la custodia de hijo con discapacidad; necesidad que la madre ampara en las peculiaridades y dificultades de su situación laboral con la complejidad de la rotación de turnos en el Servicio en el que trabaja, en el hecho de haber contado con la asistencia y ayuda imprescindible de sus padres y abuelos del menor, (ayuda que ahora no podría recibir por la enfermedad sobrevenida de uno de ellos diagnosticado de cáncer), entendiendo necesaria la colaboración paterna una mayor implicación de este, y solicitando la fijación de una custodia compartida.

Igualmente la Sentencia hace expresa mención a la petición del padre, indicando que era intención de este el mantenimiento de la situación, con arreglo al Régimen de Visitas en vigor con ligeras modificaciones.
La sentencia, adopta la medida de conceder la custodia compartida, aunque en el razonamiento jurídico, si bien nos habla de la protección del interés de la persona con discapacidad, adopta una medida que se funda más
en motivos ajenos a la concreta voluntad de esta persona que en las propias opiniones de la PDI.

“Y si bien las peculiaridades del estado mental y la evolución de la personalidad del referido menor no permiten aventurar una certidumbre plena sobre la repercusión o alcance venidero del cambio del régimen……. Las exigencias de una inmediata revisión del régimen actual en términos de su modificación releva nte, se repu tan insoslayables, ante el mayor riesgo de deriva hacía el enquistam iento de las actuales relaciones entre progenitores…..”

“… Aconsejando en su mejor protección, la adopción de un régimen pa rita rio y lo mas equilibrado posible de consi deración a ambos menores, que comprende la análoga exigencia de partes sobre los mismos, y de un modo estructu ral y no meramente coyuntu ral, que unica mente el establecimiento de un régimen de custodia compa rtida puede abarcar…”

“La oportu nidad del cambio sobrevenido, se valora asi de acicate o estímulo a la progresión e implicación más intensa en la ·responsabilidad de ambos padres pa ra el me j or desarrollo y aten ción sobre los d os menores, y en particular del hijo d discapacitado….”

“Siendo el beneficio el interés, en especial del referido menor, el que en realidad, demanda tal exigencia y por encima incluso de las simples manifestaciones de voluntariedad del mismo, que por sus especiales circu nstancias de salud, no cabe reputar de mayor peso o relevancia en estos supuestos…..”

Sin querer entrar en el acierto o no de la decisión adoptada en la sentencia comentada, y ello por carecer de un conocimiento pleno de sus antecedentes, pruebas y circunstancias tenidas en consideración para la adaptación del fallo.

Si nos ha de servir esta sentencia para reflexionar y plantearnos la duda de hasta qué punto caben las imposiciones de detenidas medidas en relación con las personas con discapacidad. Y sobre todo, para valorar la especial protección de estas personas, que debe dárseles, pero siempre desde la perspectiva valorativa de su opinión, teniendo muy presente que son medidas que afectan a las persona con discapacidad de forma directa y que, por tanto, su opinión, es necesario que se tenga en consideración utilizando para ello, no solo la entrevista personal,
cuando esto es posible, sino todos los medios posibles para llegar al Pleno e informado conocimiento de cuáles son sus opiniones y sus deseos, y que ellas han de ser prevalentes o cuasi prevalentes a la hora de adoptar estas decisiones que les afectan, y caso de ser contraria a la PDI las decisiones adoptadas, fundamentar mucho la misma, motivándola y argumentado e forma clara el motivo que lleva a apartarse de los deseos y preferencias de las PDI.

CONSULTA LA SENTENCIA AQUÍ

Un modo de protección privilegiado

Artículo publicado por el abogado José Luis Costales, en la revista HABLEMOS de Plena Inclusión Asturias.

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