NUEVA REGULACION CIVIL Y PROCESAL SOBRE LA CAPACIDAD PLENA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Ley 8/2021, de 2 de Junio
NUEVA REGULACION CIVIL Y PROCESAL SOBRE LA CAPACIDAD PLENA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Hoy día 3 de Septiembre de 2021, tendrá lugar la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de Junio,
Estas modificaciones de nuestra legislación en su mayor parte de los ámbitos civiles, aunque también penales y administrativos, propician un nuevo sistema basado en el RESPETO A LA VOLUNTA Y PREFERENCIAS DE LAS PERSONAS CON DISDCAPACIDAD, y en la PROMOCION DE SU AUTONOMIA PERSONAL.
La nueva regulación viene a establecer medidas efectivas para el correcto y completo ejercicio de la capacidad jurídica por parte de las personas con discapacidad. Medidas que priorizan el respecto a los derechos, la voluntad y la preferencias de las personas con discapacidad.
De igual forma, la nueva legislación busca imposibilitar los conflictos de intereses y la influencia indebida, para con las Personas con discapacidad. Pero a la vez, determina medidas de apoyo que deberán garantizar la debida proporcionalidad y su adaptación a las personales circunstancias de cada una de las personas con discapacidad de forma individual debiendo asimismo, ser revisadas y adaptadas de forma continua para así conseguir una debida adaptación unipersonal a cada caso concreto, y a cada persona con discapacidad en concreto.
Nace, en definitiva, un nuevo sistema, donde desaparece la sustitución de la persona con discapacidad por terceros a ajenos o cercanos a ella, (pero sustitución en definitiva), por una nueva visión en la que prima el “Respeto a la voluntad de la persona con discapacidad”, la toma en consideración preferente de las preferencia, gusto y anhelos de la personas con discapacidad; y lo que es más importante la priorización de la toma de decisiones por la propia persona con discapacidad sin influencias de terceros.
Debe destacarse el cambio de denominación del Título XI del Código Civil, (libro 1º).
Cambio nominativo que nos apunta el camino que se seguirá en toda la nueva regulación; así para el texto citado a denominarse- “DE LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARA EL EJERICIO DE SU CAPACIDAD JURIDICA”.
De esta forma la nueva regulación implica la desaparición de Patria Potestad rehabilitada, de la Tutela, de los Defensores judiciales, etc.- (antiguas figuras jurídicas establecidas para “atender y sustituir” a las Personas con discapacidad. Para pasar a girar todo en torno a la propia PDI; siendo que lo importante es su participación directa y como uno más en el proceso y en las acciones de desarrollo de su capacidad jurídica; siempre atendiendo a las preferencias, anhelos y deseos de las Personas con discapacidad.
Ahora la idea central es la del establecimiento de MEDIDAS DE APOYO a la persona que lo precise. Persona en sentido general y amplio.
Medidas de apoyo que irían, desde el mero acompañamiento amistoso, ruptura de barreras arquitectónicas y de comunicación, ayuda técnica en la comunicación, pasando pasando por consejos informados, o incluso, y como algo excepcional, la toma de decisiones delegadas por la propia Persona con discapacidad.
No obstante, en situaciones concretas y determinadas, podría darse la figura del representante de la persona con discapacidad, a realizar por un tercero.
Incluso se establece la posibilidad que las medidas de apoyo sean auto medidas voluntarias, (ordenadas por la propia PDI).
Estos apoyos se enmarcan como vemos en todo tipo de actuaciones, (jurídicas, representativas, personales, etc), en el más amplio sentido, y se extienden a cualquier persona que las pudiere necesitar, y ello siempre con independencia de que la situación personal de discapacidad este o no reconocida de alguna forma por parte de las administraciones.
Se da carta de importancia a la figura del Guardador de hecho, como persona que, con la confianza de la PDI, actúa en su apoyo.
Se determina la posibilidad de que exista una persona, con capacidad de representación de la PDI frente a terceros. Pero para ello se precisará de una autorización Judicial “Ad Hoc”, unipersonal y específica; de tal modo que, no será preciso que se abra todo un procedimiento general de previsión y provisión de apoyos a la PDI, sino que será suficiente una autorización para el caso concreto, previo examen de las circunstancias.
Solo para casos excepcionales, (no podrá ser la norma genérica), se determina la posibilidad de que exista una, con capacidad de representación de la PDI frente a terceros. Pero para ello se precisará de una autorización Judicial “Ad Hoc” y con Nombramiento de Curador.
En todo caso, todas las medidas de apoyo serán objeto de aprobación judicial, con la participación de la PDI, y la convalidación de las medidas por la propia PDI, SOLO SI LA PDI NO CONVALIDA LAS MEDIDAS SE TRAMITARIA UN PROCEDIMENTO JUDICIAL QUE FINALIZARIA EN SENTENCIA.
Por último se establece que todas las medidas de apoyo que se establezcan, serán objeto de revisión periódicamente, como mucho en el plazo máximo de 3 años, y en casos excepcionales podría retrasarse hasta 6 años.
En consecuencia desaparece la Declaración de Incapacidad, o incluso la determinación de la limitación de dicha capacidad, y ello, porque, según la exposición de motivos de la propia Ley la modificación de la capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana, y por tanto no puede modificarse.
De IMPORTANCIA resultante de la nueva regulación es que, de forma explícita, se introduce la regulación de LAS ADAPTACIONES y AJUSTES DEL PROCEDIMIENTO en proceso judiciales en los que participen PDI.
Adaptaciones y ajustes del procedimiento que serán de obligado cumplimiento en todas las fases y actuaciones de los procedimientos administrativos y Judiciales, desde el inicio y hasta el final, incluyendo de forma expresa “a los actos de comunicación judicial” .
(Citaciones, emplazamientos, requerimientos, actuaciones ante funcionarios y jueces, y finalmente sentencias o Autos judiciales).
Se da regulación a la figura del facilitador, como profesional experto que realice tareas de adaptación y apoye esos ajustes de procedimiento. DEBIENDO PONER DE RELIEVE, QUE A FECHA DE HOY, «COSTALES ABOGADOS», CUENTA CON PERSONAL ACREDITADO PARA EL EJERICIO DE ESTOS APOYOS Y DE LA FIGURA DE FACILITADOR.
Por último, como medida en beneficio de las personas con discapacidad, de cara a implementar su real y efectiva capacidad jurídica, la nueva regulación lleva implícito que en el plazo de 1 año, deberán adaptarse las sentencias a de incapacitación a la nueva legislación.
Esto obliga a determinar las medidas de apoyos concretas para cada persona con discapacidad intelectual, de forma unipersonal, personalizada, es decir, a la carta.
Para ello deberá de seguirse un trámite judicial, que desde Costales Abogados facilitaremos a nuestros clientes.
Para ello se debería tener un informe personalizado por el Trabajador social, de las medidas que precisa cada una de las personas que deban regularizar su situación y desarrollar un proceso judicial de adaptación.
En definitiva desde «Costales Abogados», en nuestro desarrollo profesional en apoyo a las personas con discapacidad y sus familias se busca:
1º.- Facilitar a las familias y a las personas con discapacidad la nueva adaptación la ley
2º. Acciones encaminadas a asociaciones, familias y principalmente a las propias personas con discapacidad.
3º.- Garantizar el mínimo coste para estas actuaciones, buscando y facilitando los recurso necesarios dentro del Bufete o en entidades cercanas a la discapacidad, para garantizar la efectividad de la acción.
4º.- Implantarnos, siendo los primeros, y lo antes posible para ser referentes como organización en este tipo de adaptación de sentencia, ante Fiscalía y Juzgados, contando para ello con el apoyo y colaboración habitual de Plena Inclusión Asturias, y a la vez colaborando con esa organización den la difusión e implantación de la nueva regulación.
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Movilidad y asistencia a personas con discapacidad intelectual en ámbito del COVID-19
Tras la publicación del Real Decreto 463/2020, por el que se declaraba en Estado de Alarma a consecuencia de la pandemia provocada por el COVID-19, las medidas de confinamiento domiciliario aplicables a la mayoría de la población y el cierre de los centros a los que acuden de forma regular las personas con discapacidad intelectual, obligo en muchos a casos a asumir por las familias situaciones en las que la vida cotidiana de las personas con discapacidad intelectual hacia incompatible este confinamiento, total o parcialmente, con la dinámica habitual de vida, la implicación de la familia, sus conductas, etc ,…. y también con la asistencia de las personas con discapacidad intelectual.
En razón a ello, el Ministerio de Sanidad, ha establecido una instrucción en el BOE de 20 de marzo pasado, en virtud de la cual se FACILITA LA MOVILIDAD DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL, que podrán salir acompañadas a la calle siempre cumpliendo los requisitos exigidos y para evitar que las propias conductas de esta personas les afecten a ellos y a sus familias.
En tal sentido se determina en la referida Instrucción del Ministerio de Sanidad que:
Las personas con discapacidad, que tengan alteraciones conductuales, cuando se vea agravado por la situación de confinamiento derivada de la declaración del estado de alarma, podrán realizar los desplazamientos que sean necesarios, siempre y cuando se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio, y se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio.
Queda permitido, por tanto, el libre derecho de circulación de las personas con discapacidad intelectual, que tengan alteraciones conductuales y conductas disruptivas, cuando esta situación se vea agravada por el estado de confinamiento, que deberán ir junto a un acompañante, y podrán circular por las vías de uso público, siempre y cuando se respeten las medidas necesarias para evitar el contagio.
Igualmente conforme a lo estableció en el Real Decreto 463/2020, y a la mencionada Instrucción del Ministerio de Sanidad, queda permitida la libre circulación por las vías de uso público para la realización de actividades de asistencia y cuidado a personas dependientes y personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/20/pdfs/BOE-A-2020-3898.pdf
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Custodia compartida en casos de discapacidad
En el ámbito del Derecho Matrimonial, es ya muy frecuente reconocer situaciones en las que la custodia de los hijos se realiza por ambos progenitores en situaciones de igualdad en el ámbito de procesos de Separación matrimonial
y Divorcio.
No es esto más que una consecuencia de, por una parte, el cambio generacional que nuestra sociedad ha experimentado en el que ambos progenitores asumen la custodia de sus hijos como algo natural, dejando atrás
aquellas posturas en las que se entendía que esto resultaba una obligación exclusiva de las madres.
Por otra parte, este movimiento socio-Jurídico nace de la implicación de los varones en el cuidado de los hijos, y la necesidad de mantener esta relación Paterno-Filial que poco a poco ha abocado a un cambio en la dirección que ha
experimentado nuestro derecho, la doctrina y la propia Jurisprudencia. A pesar de ello, tampoco podemos olvidar que hoy existe una realidad social que ha cambiado la perspectiva respecto a la labor femenina en este tema, y sobre todo a la que debe aplicarse a los varones como parte de su responsabilidad paterno filial.
Hoy la custodia compartida, no debe caber duda alguna, es algo normal, algo revindicado desde diferentes estamentos sociales como natural, y a la vez, reconocido como forma adecuada en muchos de los casos en los que se produce la quiebra matrimonial.
¿Pero y en las situaciones de Discapacidad?; ¿Se entiende igualmente este sentir social como adecuado?
Como interesante tema jurídico, traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, en la que se afronta este problema.
En esta ocasión la Custodia Compartida es resultado de UNA IMPOSICION JUDICIAL, ya que se acuerda la CUSTODIA COMPARTIDA que se impone al padre para la atención de su hijo con autismo y con un 33% de Discapacidad.
¿El planteamiento debe realizarse desde la perspectiva de la obligación y/o imposición? O, por el contrario desde la idea de la necesidad de apoyo y ayuda mutua entre los progenitores en el cuidado de los hijos.
Y, por otra parte, ¿debe de primar y de valorarse como premisa fundamental el interes y, sobre todo, la opinión y los deseos de la propia persona con discapacidad intelectual?
Hablamos, en definitiva, de la valoración que del caso, y de cada caso en concreto han de tener los interventores jurídicos, (Jueces, Fiscales, Abogados etc), con especial atención a las necesidades, opiniones, preferencias y deseos de las personas con discapacidad intelectual, que como personas, que los son, han de ser tenidos en consideración, dentro de un proceso que les afecta de forma directa y personal. Situaciones que han de ceñirse a cada caso concreto, como si de un traje personal fuere, apartándonos de estereotipos, que por desgracia, son aplicados con más frecuencia de la deseable en nuestro entorno jurídico y social.
Esto no impide que, de igual forma se hayan de tener igualmente en consideración, antes de adoptar cualquier solución, el resto de factores, deseos y opiniones que las partes implicadas puedan tener en cada caso en concreto,
pero sin olvidar que en muchos casos, son estos los únicos parámetros que se valoran al momento de adoptar una decisión; olvidándose de la PDI, o simplemente, tomando como personales deseos y necesidades de la Persona con
Discapacidad, aquellas opiniones y valoraciones emitidas por otros, por terceros, (Padres, Familiares, trabajadores sociales, u otros informantes/Peritos), sin intentar indagar o hacer por conocer, de forma directa, la que propia opinión de la Persona afectada directamente, (PDI), quien podría expresarla sin problemas
en la mayor parte de los casos, y sobremanera en aquellos casos en los que la discapacidad les permite expresar esta opinión de forma clara y directa.
Se trata en definitiva de dar la participación que le corresponde en todo procesos a la Persona con discapacidad Intelectual, alejándonos de antiguos planteamientos proteccionistas, y valorando en su justa medida sus derechos
como persona en nuestra sociedad y en los asuntos que de forma directa les afectan.
La sentencia, a la que ahora se hace referencia, parte de una necesidad de la Madre en relación a una mayor implicación del padre en la custodia de hijo con discapacidad; necesidad que la madre ampara en las peculiaridades y dificultades de su situación laboral con la complejidad de la rotación de turnos en el Servicio en el que trabaja, en el hecho de haber contado con la asistencia y ayuda imprescindible de sus padres y abuelos del menor, (ayuda que ahora no podría recibir por la enfermedad sobrevenida de uno de ellos diagnosticado de cáncer), entendiendo necesaria la colaboración paterna una mayor implicación de este, y solicitando la fijación de una custodia compartida.
Igualmente la Sentencia hace expresa mención a la petición del padre, indicando que era intención de este el mantenimiento de la situación, con arreglo al Régimen de Visitas en vigor con ligeras modificaciones.
La sentencia, adopta la medida de conceder la custodia compartida, aunque en el razonamiento jurídico, si bien nos habla de la protección del interés de la persona con discapacidad, adopta una medida que se funda más
en motivos ajenos a la concreta voluntad de esta persona que en las propias opiniones de la PDI.
“Y si bien las peculiaridades del estado mental y la evolución de la personalidad del referido menor no permiten aventurar una certidumbre plena sobre la repercusión o alcance venidero del cambio del régimen……. Las exigencias de una inmediata revisión del régimen actual en términos de su modificación releva nte, se repu tan insoslayables, ante el mayor riesgo de deriva hacía el enquistam iento de las actuales relaciones entre progenitores…..”
“… Aconsejando en su mejor protección, la adopción de un régimen pa rita rio y lo mas equilibrado posible de consi deración a ambos menores, que comprende la análoga exigencia de partes sobre los mismos, y de un modo estructu ral y no meramente coyuntu ral, que unica mente el establecimiento de un régimen de custodia compa rtida puede abarcar…”
“La oportu nidad del cambio sobrevenido, se valora asi de acicate o estímulo a la progresión e implicación más intensa en la ·responsabilidad de ambos padres pa ra el me j or desarrollo y aten ción sobre los d os menores, y en particular del hijo d discapacitado….”
“Siendo el beneficio el interés, en especial del referido menor, el que en realidad, demanda tal exigencia y por encima incluso de las simples manifestaciones de voluntariedad del mismo, que por sus especiales circu nstancias de salud, no cabe reputar de mayor peso o relevancia en estos supuestos…..”
Sin querer entrar en el acierto o no de la decisión adoptada en la sentencia comentada, y ello por carecer de un conocimiento pleno de sus antecedentes, pruebas y circunstancias tenidas en consideración para la adaptación del fallo.
Si nos ha de servir esta sentencia para reflexionar y plantearnos la duda de hasta qué punto caben las imposiciones de detenidas medidas en relación con las personas con discapacidad. Y sobre todo, para valorar la especial protección de estas personas, que debe dárseles, pero siempre desde la perspectiva valorativa de su opinión, teniendo muy presente que son medidas que afectan a las persona con discapacidad de forma directa y que, por tanto, su opinión, es necesario que se tenga en consideración utilizando para ello, no solo la entrevista personal,
cuando esto es posible, sino todos los medios posibles para llegar al Pleno e informado conocimiento de cuáles son sus opiniones y sus deseos, y que ellas han de ser prevalentes o cuasi prevalentes a la hora de adoptar estas decisiones que les afectan, y caso de ser contraria a la PDI las decisiones adoptadas, fundamentar mucho la misma, motivándola y argumentado e forma clara el motivo que lleva a apartarse de los deseos y preferencias de las PDI.
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Constitución del Patrimonio protegido para personas con discapacidad intelectual
Un modo de protección privilegiado
Artículo publicado por el abogado José Luis Costales, en la revista HABLEMOS de Plena Inclusión Asturias.
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